李建伟:行政规章影响商事合同效力的司法进路

2020-02-07 08:25 来源:未知

2019年12月11日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:合同无效 社会公共利益 合同的效力 [ 导语 ] 行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外,但近年来愈来愈多的民商事裁判,尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效,引发了多重质疑。对此,中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《行政规章影响商事合同效力的司法进路》一文中,通过对现有行政规章影响商事合同效力模式的分析,以及对《合同法》第52条第项之关系的厘定,提出可借助“社会公共利益”条款裁定违反行政规章的商事合同被判无效,同时此种路径的适用需受到统一的严格程序规制。 一、行政规章影响商事合同效力的四种模式

合同有效但构成履行不能

威尼斯人app,该裁判路径隔绝行政规章对私法行为效力的影响,主张违反行政规章仅构成履行上障碍,即履行不能,符合《合同法》第109~110条“法律上或事实上不能履行”的情形。但问题在于,在合同涉及公共利益等情形时,单单依靠合同履行障碍之防御式救济,是否符合立法精神。

以合法形式掩盖非法目的的合同无效

该裁判路径的技术构成是,隐藏行为违反行政规章的强制性规定,属于《合同法》52条第项之情形,据此可认定合同无效。但适用第项,最终仍需要借助对“社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范的判断,其更像是一种手段方式,而不是认定合同无效的实质依据。

违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效

该裁判通道的技术构成是,部分行政规章的强制性规范,是法律、行政法规授权立法的具体性规定,进而适用《合同法》52条第项认定合同无效。采“授权立法通道”需要讨论以下问题:

第一,授权依据究竟是上位法抽象性授权还是一种具体条文授权?如为前者,则很难认为任何一部行政规章没有授权依据;如为后者,又会因为其过高的要求而导致大量行政规章难以有效发挥效力。

第二,在肯定规章具有上位法授权的基础上,自然得出违反其规定的合同归于无效显然是一个循环论证:一方面,因行政规章是上位法“授权”,所以违反行政规章将侵犯社会公共利益导致合同无效;另一方面,该行政规章维护社会公共利益符合上位法精神,所以是授权立法,故适用第项“强制性规定”认定合同无效。

第三,对于作为该通道基础的第项的适用,实务操作先区分规范性质,然后得出合同因违反效力性强制规范而无效的结论,实质上是把解释结果当成了前提。

损害社会公共利益的合同无效

这一裁判通道的技术构成是:行政规章的强制性规范维护社会公共利益,故对其违反属于《合同法》52条第项规定的“损害社会公共利益的”情形,据此合同无效。此种裁判通道引发了一系列问题:

其一,社会公共利益的不确定性使得第项注定是具有不确定性的一般条款;其二,其会生出这样一种论证思路,即行政规章合法有效,违反之即属损害社会公共利益,故违反行政规章之合同为无效;其三,依据“社会公共利益”条款进行解释会放大“法律”的不确定性;其四,贸然适用社会公共利益条款通道,行政规章将肆意涌入司法领域,司法与行政监管之间的区隔会愈发模糊。

总体而言,四种行政规章规定影响商事合同效力的进路中,相对妥当的是借助《合同法》52条第项,而难点在于二者关系之处理。

二、《合同法》52条第项的适用问题分析

对“强制性规定”条款的多维分析

1.“效力性强制性规定”概念背后的司法难题

《合同法解释二》将“强制性规定”区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”,未解决何为“效力性强制性规范”的前提问题,只是形式上、理念上实现了对强制性规定的范围限缩。

2.探寻规范意旨的目的下对强制性规定再分类的尝试

法官适用某一强制性规范来否定私法行为的效力,需明确该规范所欲实现的规范目的,然而,难题在于规范意旨的探寻并没有统一的操作技术。而高度概念化的规范类型化努力,究其实质仍未走出管理性、效力性规范识别的藩篱,与合同效力综合认定的方法相去甚远。

3.《合同法》52条第项的功能及其局限

应当说《合同法》52条第项的基本功能是确立法律、行政法规强制性规定的正式私法法源通道地位。但具体法律规范所维护具象化、类型化的社会公共利益,与一般过度抽象的社会公共利益仍然有别,二者的司法适用也应有所区分。

“社会公共利益”条款与“强制性规定”条款的适用关系之争

关于这一话题,学术界有四种观点。观点一认为,强制性规定所维护的也是社会公共利益,可以通过《合同法》地52条第项的社会公共利益条款来确定合同无效。 观点二认为,二者属于特别法与一般法的关系,强制性规定优先适用。观点三则认为,须遵循“比例原则”,结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及其违反程度认定行为效力。观点四主张第项显然是一种粗暴的规定,应废除之而采用“社会公共利益”的统一标准。

借助综合认定缓和“强制性规定”条款的僵化

为避免“一刀切”带来的诸问题,对违反强制性规定的合同效力判断应采实质性的综合认定,并与“社会公共利益”条款有所区分。对于违反强制性规定的合同,首先应当权衡是否实质构成违法即违反规范意旨,如肯定,原则上无效,但法官须衡量其他价值因素,包括双方的主观故意、合同利益、信赖利益、公平正义等,进而综合认定合同效力。

行政规章之规范意义的确立与限定

鉴于“社会公共利益”内容和范围的不确定性,相比之下,行政规章所维护的社会秩序更为具象化,裁判实务也较容易据其规定而调整类型化行为。学界对行政规章作为私法行为效力规范依据的质疑本质是对司法的不信任。事实上,真正需要警惕的并非公法“过度”干涉私法秩序,而是“错误”干涉私法秩序。有关规范设计需解决这个问题,将行政规章引入私法规范体系的解释适用交由法官,同时限制法官的自由裁量权以维护司法统一。

三、行政规章影响商事合同效力的可行通道

理想化模式构建:社会公共利益“一元论”

“社会公共利益”作为兜底性条款应当成为唯一的介入通道,而“强制性规定”条款似无继续存在的必要。但为了区分直接适用与仅作参考的规范,应将第项“法律、行政法规的强制性规定”限制为“法律、行政法规明确规定合同无效”的情形。如此,公法仍可通过规定绝对禁止事项以维护社会公共利益,而贸然废除该规定无疑会打破立法与司法的平衡。前述理想化模式虽能更好地实现公、私法关系的协调,但对于几方面都提出了高要求:私法自治发展,国家去管制化;司法与行政区隔,法官能避免直接受公法禁令影响独立做出判决;法官素养提高。

现实的通道选择:“社会公共利益”条款的适用路径

在走向理想化模式之前,为避免合同因违反强制性规定而无效的做法被绝对化,需赋予法官自由裁量权,即在合同违反强制性规范却不会导致不公平的结果或不违背规范意旨时依然判令合同有效。《合同法》52条第项“社会公共利益”条款是构建行政规章影响商事合同效力的理想通道,关键在于如何增强其可操作性,力保裁判的统一。

其一,如适用该项条款判定商事合同效力的,宜由最高人民法院通过某种既定程序来统一,比如颁行司法解释等。这样一方面保证确定性,另一方面通过特殊程序的限制来有效避免行政规章进入私法领域的肆意。

其二,除行政规章,在涉及公共道德等领域引入“社会公共利益”条款的,在交由审案法官根据个案具体认定解释与扩大最高人民法院的权力之间,前者的实践理应胜出,但这不意味着最高司法机关的完全无作为,如采指导性案例的方式解决法官的说理困境。

文献链接:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》

[ 参考文献 ]

本文选编自李建伟:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》,载《法学》2019年第9期。李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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